威海民商事诉讼资深律师

     ——从集中股权结构的公司治理命题展开

　　关键词： 公司治理 机关构造 法律改革

　　内容提要： 基于我国股份公司集中股权结构所引起的特有公司治理命题，我国公司法关于股份公司机关构造的立法设计存在结构性失衡。公司法改革引入独立董事制度可能使我国股份公司机关构造存在“功能”紊乱，“第三条道路”是一个未来法律改革的审慎的立法政策选择。

　　不同的公司股权结构决定了一国不同的公司治理命题，这是最近比较公司治理研究所达成的一个共识。实际上，所有与控制的分离（集中） 程度“可以解释公司治理国际争论的根本方面”。在股份高度分散、公司所有与控制分离的条件下，公司治理问题是管理者与股东利益的冲突问题。因此，在美英等国，公司治理改善的讨论和政策措施在于公司经理的责任和说明义务。但是，当代经验研究却显示，即使就最大型公司而言，分散的股份所有也只是个“地方”现象，仅限于美国和英国。集中所有而非分散所有是一个主导世界的模型。世界范围内大型公司的首要治理问题是限制控制股东对少数股东的盘剥。因此，美英公司治理的理论与改革措施与集中股权结构下公司治理问题的解决不具有很大的相关性。

　　中国股份（上市） 公司具有强集中股权结构的特征，因而其治理问题的首要命题也应该是少数股东保护。这也与德国和东亚国家和地区等集中股权结构的公司类似，而与美英国家不同。因此，中国公司法律及公司治理改革必须正视其上市公司集中股权结构下的公司治理命题，并予以充分回应。

　　本文将基于比较法的分析，来考察我国股份公司治理中的公司法改革问题。

　　二、中国公司机关构造的立法政策与监督法问题

　　（一） 股东大会中心主义与公司机关构造的结构性失衡

　　“就国际意义而言，股东大会权限弱化、董事会权限强化，已成为现代股份有限公司法的发展趋势。”而且作为集中股权结构下一种理想的公司机关构造法理论与实践，股份公司应该以董事会为中心构建自己的内部治理结构，彻底实现所有与经营的分离以及经营独立。但是中国公司法却在公司机关构造中确立了股东大会的中心地位。这表现为：

　　首先，公司法规定股东大会是股份有限公司必设的权力机关。这在法理上被解释为公司的最高意思决定机关。而且公司法也明确规定董事会向股东大会负责，执行股东大会决议，接受股东大会监督，向股东大会报告工作。由此，在公司法实务上，董事会很容易被误解为是股东大会的隶属机关，并被事实上再次转换为董事会是控制股东的董事会的现实。所以，在公司机关构造上，公司法以股东大会为中心的立法政策是明显的。

　　其次，与其它法域股份公司法规定的股东大会权力相比，中国股份公司的股东大会拥有更为广泛的职权。其它法域的公司法律在股东大会的权力上都采限制性规定，以促进董事会中心主义的机关构造实践——说明了各国公司法律在公司权力分配上已经在立法取向和形式上采取了董事会中心主义的立场。在这一点上，各国的立法趋势是相同的。这也可以说明，在股权结构集中的这些国家（地区） ，以强行法的形式促进所有与经营的分离是一种立法趋势。这在《德国股份公司法》上表现得更为彻底和明确。如《德国股份公司法》没有赋予股东大会任命经营者的权力，而且赋予股东大会对公司重大业务变更和结构变更事务直接进行控制的权力也极为有限。但与此不同，韩国、日本和我国台湾地区公司法则赋予股东大会较大的直接控制公司重大业务变更和结构性变更的权力，而且有权直接任命经营者。这说明，韩国、日本、我国台湾地区公司的股东大会在公司经营意思决定上享有较大的权力。这不仅会对公司经营独立性造成不利影响，而且它也表现出了公司经营监督的“强”股东监督模型。考虑到韩国、日本和我国台湾公司集中股权结构下的公司治理命题，这种公司机关构造和监督法模式不是一种理想的公司治理模式。

　　鉴于我国公司法在股份公司机关构造上以股东大会为中心的立法倾向，它规定的股东大会权力还要大于东亚国家（地区） 公司的股东大会权力。除了董事、监事任命权，公司重大业务变更和结构性变更控制权等与韩国、日本和我国台湾公司法的规定类似外，我国股份公司股东大会还享有发行公司债券（含可转换公司债券） 的权力，以及决定公司经营方针和投资计划的权力。这说明，我国股份公司股东大会在公司经营事务上拥有甚至比韩国、日本和台湾地区公司股东大会更大的经营意思决定和控制权。考虑到我国高度集中的股权结构形式，这种在经营意思上以股东大会为中心的机关构造逻辑，必然使公司大股东在实质上控制了公司经营，从而使董事会很难自负其责，独立经营公司事务。而且这种强股东直接监督模型，也使监事会监督职能在逻辑上归于无效。由此可以认为，我国公司法确立的股份公司机关构造模式，不仅不能应对集中股权结构下公司治理的基本命题，而且可能助长了控制股东权滥用的可能。我国上市公司的治理问题从根本上讲与公司法关于公司机关构造的结构性失衡有关。

　　（二） 董事会作为公司经营机关的独立性与董事责任

　　从我国公司法机关构造的形式上看，董事会是作为公司的经营机关存在的，具有公司日常经营意思决定和业务执行的机关职能。鉴于股份公司董事会是公司的经营机关，它自然成为公司治理问题讨论的中心。因此在我国，董事会的职能与改革，董事长职能、经理职能、董事的义务与责任等也成为公司治理讨论和改革的中心问题，并且其中尤其强调董事义务与责任的加强。应该说，我国公司治理的许多问题从表象上看与公司董事责任息息相关，这使我国对董事责任的讨论与英美国家的讨论具有相关性。但是，一个不可忽视的问题是，在我国上市公司高度集中股权结构下，公司法以股东大会为中心的机关构造模型，足以使董事会受到控制股东的控制，使其事实上成为大股东的附庸。如果公司经营机关没有独立经营公司业务的地位，它也就在法理上和实务上缺乏独立承担公司经营责任的基础。因此从实践中看，纵使公司董事有不轨行为，控制股东也视而不见，因为控制股东可能正是一个幕后操作者，董事都是“自己人”；而作为监督机关的监事会和监事，也会听而不闻，因为连它自己也在事实上是控制股东控制下的监督机关。因此，我国股份公司董事会之治理问题，从根本上看是在公司机关构造中确立其作为公司经营机关自负其责、独立经营公司业务的经营独立性问题。为此，从公司治理改革的方向上，公司法应该正视我国上市公司股权结构高度集中的公司治理命题，实现公司所有与经营的彻底分离。

　　（三） 监督机关失灵的内在逻辑

　　监事会是我国公司法确立的股份公司经营监督机关，负责对公司财务和董事、经理执行公司职务行为进行监督。从监督机关的形式上看，它是以会议体形式存在的监督机关，监事会行使职权需以会议决议的形式行使。就其职能而言，它与德国和韩国、日本和我国台湾地区公司法上的监督机关具有很大差别。

　　首先，我国和德国法都采用会议体形式的监事会作为公司的监督机关。因此就其机关形式而言，我国公司法上的监事会与《德国股份公司法》的监事会类似，而与日本、韩国和我国台湾地区公司采取的个体监察人（监事） 机关制度不同。但是我国股份公司监事会与德国股份公司监事会在其机关职能上具有十分显著的差别。这集中表现在，在我国公司法上许多由股东大会行使的职权在《德国股份公司法》上则由监事会行使。详言之： （1） 德国监事会具有任命公司董事的权力，而这些权力在我国则由股东大会行使； （2） 德国监事会可以为董事会制订业务规章，而我国监事会则没有这一权力； （3） 德国监事会有权就公司重大经营事项进行审批，而在我国公司法上这些权力属于股东大会； （4） 在德国，董事竟业禁止事项和董事与公司交易的批准是监事会的法定权力，而在我国这项权力一般属于股东大会，虽然章程也可以做出不同规定。（5） 德国法规定在董事会公司出现重大事变时向监事会报告的义务，从而使监事会能够及时获得监督公司经营所需要的信息；而我国公司法则没有为董事会施加这一义务。（6） 德国法规定监事会在公司利益需要时召开股东大会，而我国公司的监事会则只有股东大会召集提议权，股东大会是否能够召开则受制于作为其监督对象的董事会。（7） 德国法规定监事会在涉及董事会成员事务上，为公司之代表机关；而我国公司法则没有规定（公司章程可以做出此类规定） .由此可知，《德国股份公司法》在机关构造的法律政策上促进公司监督机关的一元化以及监督职能的专门化和客观化，而我国公司法虽也设立了专门的监督机关，但在机关构造的法律政策上却强调股东的直接监督和控制。这说明，与《德国股份公司法》上的监事会相比，作为我国股份公司监督机关的监事会有其形而无其神。

　　我国公司法在公司机关构造上比日本、韩国和我国台湾地区公司法律更强调股东大会的权力，因此股东的直接监督职能更强；并且就监事会的职能而言，比之日本、韩国和我国台湾地区公司法上的监督机关更小。

　　因此，普遍的看法是，我国股份公司监事会没有发挥其监督公司经营之职能。但就其原因而言，则多认为是由于公司法有关监事会之规定过于原则，在实践中缺乏应有的可操作性所致，或者是监事会本身之组织和运行之问题，或者是担当监事会机关之成员不合适等。但从根本上讲，我国公司监督机关失灵之原因与韩国、日本和我国台湾地区公司监督机关失灵之原因相同——公司法在公司机关构造上没有考虑到集中股权结构所面临的公司治理命题，导致在控制股东拥有巨大控制权力的情况下，监督机关之监督职能